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과로를 줄이는 법(?)

새우범생 — Sat, 21 Jan 2012 18:51:47 +0900

2011년 2학기 사회보장법 과제로 ‘과로’에 대한 자유로운 글쓰기가 있었다. 고민 끝에 내 오랜 화두인 ‘노력에 대한 보상’이 과로를 줄이는 하나의 방법이 될 수 있지 않을까 생각해봤다. 공정한 평가는 엄정한 상대평가만으로 달성할 수 없을 것이다.

1.
과로를 줄이는 해법 가운데 하나로 ‘노력에 대한 보상’을 제시하고자 한다. 과로를 줄이자며 ‘목적을 이루기 위하여 몸과 마음을 다하여 애를 쓰라니[努力]’!!! 일견 모순되는 소리로 들리겠지만 능력주의 보상 체계에 대한 보완책으로 노력에 대한 보상 체계를 구축하는 것이 우리 사회의 만연한 과로 현상을 해소하는 하나의 방책이 될 것이라고 생각한다.

능력주의의 보상 체계는 뛰어난 ‘능력’은 대부분 빼어난 ‘성과’로 드러나기 마련이므로 그 성과에 대해 보상함을 골자로 한다. 유능과 성공 사이의 상관관계는 대체로 인정된다. 그런데 ‘능력’이 누구나 갖출 수 있는 성질의 힘인지에 대한 의문이 남는다. 왜냐하면 능력이 노력에 의해 계발된다고 하더라도 거기에 한계가 있음을 사회 구성원 대다수가 동감하기 때문이다. 만약 그 한계가 과도하게 커서 능력과 노력이 합치하는 정도가 너무 작다면 능력주의 사회의 대원칙은 흔들리게 된다. 개념의 혼란을 막기 위해 ‘능력(재능)’은 후천적인 ‘노력’과 선천적인 ‘재주’로 나눌 수 있다고 개념 정의하겠다.

능력이 노력보다는 재주에 의해 좌우된다면 능력주의 사회는 선천적인 요소가 크게 기능하는 셈이다. 노동소득조차도 이런데 재산소득으로 눈을 돌리면 문제는 더 심각하다. 재산소득은 부모로부터의 상속이라는 요인이 크게 작용하기 때문이다. 결국 재주와 상속의 혜택을 입지 못한 사람이 마지막으로 기댈 언덕이 바로 노력이며, 이것이 넘치면 과로가 된다. 과로가 대개 열심히 노력하는 보통 사람들에게서 자주 발생하는 것도 이런 이유 때문이다. 드워킨의 표현대로 자신의 의사에 상관없이 주어진 ‘재주에 둔감해지는(endowment-insensitive)’ 사회를 설계해야 한다고 생각한다. 재주에 둔감해진 만큼 노력에 민감해지기를 제안한다.

2.
사회 전체적으로 과로를 줄이는 아이디어로 능력과 필요의 대립 구조에서 노력의 가치를 도두볼 것을 제안한다. 피터 싱어는 『실천윤리학』에서 타고난 능력보다는 필요와 노력에 따른 지불의 원칙을 수용해야 한다고 주장했다. 능력과 필요 사이의 간극을 노력으로 메워야 한다고 보고 “그들의 능력이 어떠하든 간에 그들의 능력의 상한선 가까이까지 일하는 사람들에게 보다 많은 돈을 지불할 필요가 있을 것”이라고 언명했다. 싱어는 필요에 따른 분배의 단점을 극복하기 위해 노력에 따른 유인을 추가했다.

그의 논설을 곧이곧대로 받아들여 적용해보자. 갑의 잠재적인 능력이 100이고, 을의 잠재적인 능력이 50이라고 가정한다. 갑은 60%만 노력하더라도 을이 100% 노력한 것보다 더 많은 성과를 남긴다. 싱어가 구체적인 예시를 들지 않아서 단정하기 어렵지만 자기 능력의 상한선까지 오른 을에게 이전보다 더 많은 보상을 해줘야 함은 분명하다. 또한 을이 자신의 잠재적인 능력마저 뛰어넘는 120%의 초인적인 노력을 통해 갑과 같은 60의 성과를 낸다면 갑보다 더 큰 칭찬을 건네야 할 것이다.

능력을 노력과 재주의 합이라고 볼 때 노력을 어떻게 측정하느냐 하는 문제가 남는다. 두 요소의 총합인 능력을 측정하는 기준조차 마련하기 힘든 판국에 그 능력을 노력과 재주로 가름해서 그 둘의 비율을 따지는 건 쉬운 일이 아니다. 갑-을의 예처럼 보상 체계가 수립된다면 갑은 자신의 재주를 감추려는 전략을 취할 유혹에 빠진다. 갑은 자신의 잠재적인 능력을 을 정도라고 꾸미고 60%의 노력만 기울인다면 종전보다 더 높은 평가를 받을 수 있기 때문이다. 노력에 따른 유인이 너무 커진다면 이처럼 재주를 감춰서 노력이라고 분칠하고 잠재적인 능력에 도달하려는 노력을 소홀하게 된다. 갑이 60%의 노력보다는 70%의 노력을 기울이도록 이끌어서 사회적인 후생을 증가시키는 것이 좀 더 바람직하다고 할 때 재주 숨김 현상은 줄여야 한다.

3.
결국 우리는 재주 많은 사람이 자신의 능력을 최대한 발휘한 만큼 보상을 받는 것을 인정해야 한다. 노력은 이러한 인정과 더불어 고려할 요소다. 능력 있는 사람의 성과에 미치지 못했지만 제 나름대로 노력한 사람에게 현재 수준보다는 높은 수준의 보상을 주도록 설계해야 한다. 다만 재원이 한정되어 있다고 가정할 때, 노력한 사람에게 돌아갈 재원은 필요에 따른 분배의 몫을 유지한 채 유능한 사람에게 주던 보상에서 일부를 끌어와야 한다. 이를 통해 보상의 차이가 성과의 차이보다 현격히 차이나지 않도록 조정할 수 있다.

이러한 조치가 현행 능력주의 보상 체계의 상층부에 위치한 유능한 사람에게 반드시 불리한 것도 아니다. 엄격한 능력주의는 자칫 잘못하면 1등이나 2등에게만 초점을 맞추는데 비해 노력을 통해 중상위권에 다다른 사람을 위한 보상 체계에 신경을 쓰게 되면 10등, 20등을 하더라도 상당한 보상을 얻을 수 있다. 유능한 사람이라고 해도 매번 1등이나 2등을 할 수 없는 노릇이다. 그렇다면 10등, 20등까지도 충분한 보상을 하는 시스템이 사회적 보험 역할로 작용하는 것을 마냥 반대할 일은 아닐 것이다. 이를 통해 전반적인 과로 수준이나 과잉 경쟁의 강도를 낮추기를 기대한다.

4.
후천적인 노력의 가치를 재조명했더라도 의문점이 생긴다. 정의하기에 따라 노력도 상당 부분 선천적인 재주의 성격을 지니기 때문이다. 노력이라는 재능이 오로지 후천적으로 계발되는 것이 아니라 자신의 의사가 아닌 우연적인 이유로 노력을 싫어하는 성품을 부여받을 수 있다고 반박할 소지가 다분하다. 그런 속성을 부인하지 않는다. 다만 재주보다는 노력이 우연성이 좀 덜하고, 보통 사람도 습득할 수 있는 재능이라는 점에 주목할 따름이다.

노력의 적극적 재조명으로 말미암아 상위 1%가 아닌 상위 10%, 20%까지 보상 체계의 접근성이 높아진다면 재주가 모자란 사람과 노력이 부족한 사람도 도전할 동기 부여가 될 것이다. 1등에 도전하기는 힘들어도 10등, 20등은 도전해볼 만하다고 용기를 북돋을 수 있으니까 말이다. 그렇다면 또 다른 과로 유발요인이 되는 것은 아닐까 하는 우려가 생긴다. 그러나 다양한 분야에서 여러 종류의 경쟁을 설계하고, 노력에 대한 보상이 정착한다면, 적어도 열심히 사는 보통 사람들은 적당한 강도의 경쟁을 유지할 수 있으리라 전망한다.

5.
국제중이나 자율형 사립고 입시는 추첨을 마지막 전형으로 채택했다. 추첨제는 정부가 수월성 교육을 목표로 하는 학교를 도입하면서 사교육비 증가에 대한 우려가 높아지자 고육지책으로 등장했다. 사교육을 조장하지 않겠다는 점을 부각하는데 급급했을 뿐 추첨을 결단한 것에 대한 철학적 고려가 부족한 듯싶다. 의미 부여를 하자면 시험이나 경시대회 성적으로 1배수를 뽑는 것을 지양함으로써 경쟁의 압력을 완화하고 불필요한 과로를 절감하려는 목적을 긍정적으로 검토할 만하다.

나는 추첨제의 부분적인 도입이 노력에 대한 보상 체계를 수립하는데 부합한다고 생각한다. 추첨제를 1%에 대한 보상에서 10%, 20%에 대한 보상으로 늘리는 대표적인 수단으로 활용할 수 있다고 본다. 노력을 해서 이룬 성과에 따른 정당한 차별이라는 대원칙을 훼손하지 않는 선에서 추첨제를 적용하는 것도 과로를 줄이는 방법이 될 것이다. - [無棄]

청년층을 위한 사회보장

새우범생 — Sat, 21 Jan 2012 18:51:34 +0900

2011년 2학기 사회보장법 과제로 제출했던 보고서를 손질해서 올립니다. 본래는 인터뷰 과제였으나 인터뷰 내용은 모두 삭제하고 재편집했습니다. 인터뷰를 도와주셔서 영감을 떠올리게 해준 많은 분들에게 감사드립니다.

Ⅰ. 탐구의 배경

저출산 고령화 시대에는 젊은이 한 사람이 여러 명의 어른을 부양해야 하는 만큼 청년 한 사람 한 사람이 모두 귀하고 포기할 사람이 없다는 발상의 전환이 절실하다. 이제 소수의 승자만이 안전한 생활을 향유하는 것이 아니라 누구나 자신의 잠재성과 소질을 계발하도록 노력하는 사회를 건설해야 한다. 버려지는 사람이 없는 사회, 개개인을 존귀하게 여기고 행복한 삶을 추구할 수 있도록 하는 사회야말로 ‘개인보장’에서 나아가 ‘사회보장’을 지향하는 이유이다. 이런 맥락에서 청년층이 시혜적 복지의 대상이 아니라 적극적으로 청구할 수 있는 권리의 주체로 보아야 한다. ‘청년층을 위한 사회보장’을 궁리하면서 실업급여와 대학 등록금 문제를 비판적으로 고찰하면서 대안을 살펴보도록 하겠다.

Ⅱ. 구직급여에 대한 비판적 고찰

1. 수급자격자의 문제

실업자 중에 실업급여를 받은 사람의 비율인 실업급여 수혜율은 2010년 실업자 수는 920천명, 평균 실업급여 수혜자는 360천명으로 실업자 10명 중 약 4명이 실업급여를 수급하고 있으며, 연간 수혜율은 2004년 20.1％, 2006년 26.8％, 2008년 35.4%, 2009년 42.6%로 꾸준히 증가하다 2010년 39.1%로 낮아졌다(한국고용정보원, 『2010년 고용보험통계연보』, 2011, 46쪽). 실제 실업급여 혜택을 받는 사람이 적음을 알 수 있다.

2010년 3월 기준 종사상 지위별 실업급여 현황을 보면 상용직 근로자의 수급률이 37%인 반면, 임시직과 일용직은 각각 7.2%, 2.3%로 크게 떨어진다. 이는 상용직의 보험 미가입률이 9.0%인데 비해 임시직과 상용직은 46.9%, 61.6%에 이르는 현실과 맞닿아 있다. 사업체 규모별로는 10인 이상 사업장의 가입률이 60%를 넘지만 5인 미만 사업장은 25.3%에 불과하다. 고용형태 상으로 정규직(가입률 67.2%)과 비정규직(42.1%)의 차이도 문제지만 영세 사업장 정규직 노동자들도 비정규직과 별 다를 바 없는 처지다(프레시안, "저임금·임시직 노동자에게 실업급여는 '그림의 떡'", 2011. 4. 7.).

2009년 한국노동연구원 조사에 따르면 고용보험 가입 대상이지만 보험료 부담으로 고용보험에 가입하지 않고(45.0%), 스스로 직장을 그만두는 등 이직사유를 충족시키지 못하고(22.9%), 고용보험에 가입하더라고 180일 이상을 일해야 하는 피보험 단위기간을 충족(11.1%)시키지 못한 관계로 실직한 임금근로자 중 실업급여 혜택을 받은 사람은 11.3%에 불과하다고 한다. 이 세 가지 대표적인 사유는 고용보험의 허점으로서 어떻게 보완해나갈 것인지 사회적인 관심을 모아야 한다.

이런 문제 제기가 지속되자 18대 국회 들어 고용보험의 사각지대를 해소하기 위한 법안들이 제출되었다. 수급대상 확대, 청년 구직자로 대표되는 신규 실업자에 대한 배려, 구직급여 비자격자로 분류되는 자발적 이직자에 대한 요건 완화, 피보험 단위기간 완화, 구직급여액의 증액과 지급기간 연장 등을 내용으로 하고 있다. 청년층의 사회보장과 관련한 문제는 법률상 보장되는 권리가 충분하다고 볼 수 없기 때문에 향후 입법론의 역할이 클 것으로 전망된다. 특히 고용보험 가입률 통계를 나이대별로 보면 20대가 차지하는 비중은 2004년 29.3% 이래 2010년 21.4%로 지속적으로 감소하는 추세에 있다. 구직급여와 국한해서 살펴보자면 수급대상자를 넓히려는 다양한 문제제기에 대한 전향적인 검토가 필요하다.

고용보험 개정에 대한 그간의 입장 가운데 하나가 반영되어 2012. 1. 22. 시행하는 고용보험법(법률 제10895호, 2011. 7.21, 일부개정)은 자영업자에 대한 사회안전망을 개선하기 위하여 자영업자도 고용보험의 실업급여 혜택을 받을 수 있도록 규정하였다. 근로자를 사용하지 아니하거나 50인 미만 근로자를 사용하는 자영업자가 희망하는 경우, 본인을 피보험자로 하여 고용보험의 실업급여에 가입할 수 있도록 한 것으로 정규직 임금근로자를 이념형으로 구성한 현행 법제의 수급대상 확대의 기점이 될 것으로 평가한다.

이러한 수급대상이나 수급요건의 문제를 제기하며 고용보험을 건강보험이나 국민연금에 준하는 전국민적 사회안전망으로 구성해야 한다는 주장(이 경우 실업보험, 노동보험이라는 명칭을 사용하는 것도 고려할 만하다), 실업급여를 유지하되 공공부조의 성격을 가미한 실업부조제도를 통해 실업급여의 사각지대를 해소하자는 주장 등이 제시되고 있다. 전국민 고용보험을 주장하는 경우에도 저소득층이나 근로취약계층에 대해서는 보험료 감면을 언급하고 있는 만큼 사실상 양자는 실질이 유사하다. 어떤 방식이 되었든 자기 책임, 자기 부담의 원칙이 지배적인 현행 제도로는 다양한 고용 형태와 개별적인 사정들을 포괄하지 못한다는 문제의식이 있기 때문이다. 현행 고용보험제도가 헌법상 생존권과 근로권을 제대로 보장하지 못하고 있다는 공감대를 형성하고 있는 만큼 좀 더 적극적인 입법을 통해 국민의 기본권 실현에 이바지하길 촉구한다.

2. 이직사유의 문제

고용보험법 제2조 제2호는 “이직(離職)”이란 피보험자와 사업주 사이의 고용관계가 끝나게 되는 것을 말한다고 규정하고 있다. 그런데 직장을 옮기거나 직업을 바꾼다는 뜻의 이직(移職)과 혼동되므로 유의할 필요가 있다. 여하간 고용보험법 제58조 제2호는 자기 사정으로 이직한 피보험자로서 전직 또는 자영업을 하기 위하여 이직한 경우 등을 급여 제한 사유로 규정하고 있다. 이직사유의 허위기재 및 진술은 부정수급행위의 유형에 해당한다. “수급자격이 제한되지 아니하는 정당한 이직 사유”로 고용보험법 시행규칙 제101조 제2항 별표2가 규정되어 있기는 하지만 수급자의 구체적인 사정을 감안하는 데는 역부족이라고 평가한다.

2010년 자발적인 이직사유는 기타 개인사정이 44.3%, 전직, 자영업이 11.4%, 결혼, 출산 등이 1.6%, 징계해고 0.1%로 도합 57.5%였고, 비자발적 상실자는 41.9%였다(한국고용정보원, 『2010년 고용보험통계연보』, 2011, 34쪽). 10명 중 6명 정도가 고용보험에 가입해 있고, 가입자가 실업자가 될 경우 10명 중 6명이 이직사유로 인해 실업급여를 받지 못하는 상황인 셈이다.

자발적인 이직사유에 대한 제한은 구직급여가 사회보험의 기능을 제대로 하지 못하게 되는 대표적인 요인이다. 실업의 예방과 고용의 촉진을 하겠다는 고용보험법의 목적을 온전히 실현하기 위해서는 비자발적인 이직사유에 대해서도 일정 부분 보호해줄 필요가 있다. 형식적으로는 비자발적 이직이지만 실질적으로 자발적인 이직인 경우는 비일비재한 것으로 추정된다. 가령 야근이 많다는 이유로 비자발적 이직으로 분류되었더라도 오래 전부터 이직할 계획이 있는 사례처럼 평가하기 곤란한 경우가 적잖다. 이직사유 허위기재에 따른 부정수급을 단속하기 위해 막대한 행정비용을 투입하는 것도 효율적이지 못하다.

이직사유와 관련해 사업주의 의무 불이행도 문제가 된다. 병역특례의 경우 사업주와 사이가 좋으면 비자발적 이직사유로 인한 피보험자격 상실로 처리해주고, 사이가 좋지 않으면 자발적 이직사유로 처리해버리는 일도 있었다고 증언을 접할 수 있었다. 중소 사업장에서는 온정주의 탓에 비자발적 이직사유로 처리해주는 경우가 많다는 점을 감안하더라도 이직사유의 엄격한 제한은 고용촉진이라는 목적을 위한 수단이라기보다는 고용보험의 재정을 보전하기 위한 궁여지책으로밖에 해석할 수 없다.

상당수 외국은 자발적 이직자라 하더라도 3~4개월의 유예기간을 두되, 엄격한 구직 활동과 직업훈련을 전제로 실업급여를 제한적으로 지급하고 있다고 한다. 가령 영국 1~12주, 일본 3개월, 스위스 6~12주, 독일 12주, 프랑스 4개월, 덴마크 5주 등이 그 예다(천웅소, 「<고용보험법> 개정: 고용보험 확대 및 구직촉진수당 도입」, 『월간 복지동향』 제155호, 참여연대사회복지위원회, 2011. 9, 10쪽). 우리도 일정 유예기간을 두고 지급하거나, 비자발적 이직자보다는 낮은 수준의 구직급여를 지급하는 방식 등으로 자발적 이직자의 소득을 보장하는 방안을 검토해야 한다.

3. 수급액과 수급기간의 문제

구직급여의 수급액이 적고 수급기간이 단기라는 지적이 계속되고 있는 실정이다. 고용 유연화가 심화되는 추세와 연동하여 실업급여가 확대되지 않은 문제가 누적된 것으로 보인다. 윤진호 인하대 교수가 덴마크와 한국의 노동시장 유연성과 소득안정성, 적극적 노동시장 정책의 수준을 비교·분석한 결과 한국과 덴마크의 노동시장 유연성은 비슷한 수준이지만 소득안정성과 적극적 노동시장 정책 지수는 큰 차이가 난다는 연구 결과를 주목해야 한다. 소득안정성을 살펴보면 덴마크(78%)와 달리 한국의 실업급여 수급자의 소득대체율은 43%에 그치며 평균 수급기간도 4개월에 불과하다. 국내총생산(GDP) 대비 실업급여 지출액의 비중도 0.24%로 덴마크(2.66%)의 10분의 1 수준이다(한겨레, “한국 고용엔 ‘유연성’만 있고 ‘안정성’은 없다”, 2009. 9. 1.). 실업은 쉽고 취업은 어려운 구조에서 구직급여의 수급액이나 수급기간의 문제가 제기된다.

특히 고용보험은 고용노동부장관이 관장하면서도(고용보험법 제3조), 국가의 부담분이 전체 기금운영비의 0.11%에 불과한 것은 국가의 법적 책무를 다하지 못한 것이다. OECD의 2011년 고용전망 보고서에 따르면 한국의 실업급여의 소득대체율(2009년 기준)은 비교대상 31개국 중 꼴찌인 것으로 나타났다. 또한 한국의 실업 후 5년 간 평균 소득대체율은 6.6%로 OECD 평균(29.9%)의 1/4 수준에도 못 미치는 것으로 나타났다(고용보험 확대 및 실업부조 도입 연대회의, 「OECD, 2011년 고용전망 보고서에 대한 논평」, 2011. 9. 16.). 이와 더불어 수급자격을 엄격하게 제한하고 수급기간마저도 짧다는 문제가 복합적으로 발생한다.

이처럼 현행 고용보험 제도는 수급요건을 엄격히 함으로써 사회보장이 필요한 모든 국민에게 위험을 경감시켜주는 기능을 하지 못하고 있어 보편성 측면에서 취약하다. 또한 이렇게 엄격한 요건을 충족하더라도 실업급여의 액수나 기간이 생계를 유지할 수 있도록 충분한 수준으로 보장된다고 보기는 힘들어 적절성 측면에서도 취약하다. 보편성과 적절성을 갖추지 못한 고용보험 제도의 대대적인 개정이 요청된다.

Ⅲ. ‘적직(適職)을 선택할 자유’의 보장하는 고용보험

고용보험법은 단순히 구직 활동을 보호하는 것이 아니고 “각자의 적성 및 능력에 상응하는 직업을 수행하는 상태를 보호”하는 쪽으로 설계해야 한다(전광석, 『학구사회보장법론』, 2010, 452쪽). 즉 실업 예방, 고용 촉진, 실업자의 생활안정, 구직 활동 촉진이 국가경제에 이바지하는 것에만 복무하는 것이 아니라 국민 개개인의 일생에서 적합한 직업을 선택할 수 있는 기회를 부여하는 방편으로 작용할 수 있어야 한다. 우리 헌법에서 말하는 ‘근로’는 ‘인간의 존엄에 걸맞은 일정 수준 이상의 조건이 구비된 근로’이어야 할 것이고 동시에 ‘근로자의 능력과 의사에 부합하는 근로’일 것이 요구된다고 하면서 ‘적직(適職)’이라는 개념에 동감한다(노호창, 「헌법상 근로권의 내용과 성격에 대한 재해석」, 『노동법연구』 제30호, 서울대학교 노동법연구회, 2011, 133쪽).

청년층이 자신의 자아실현을 위해 활발하게 구직 활동을 하는 것은 사회적으로 권장할 일이다. 청년층의 이직률이 높은 것은 세계적으로 일반화된 현상으로 청년층이 왕성하게 직업을 탐색하는 행태에 기인한다. 특히 생애 첫 취업을 준비하는 청년층에게는 적직을 선택할 자유를 보장할 필요성이 크다. 적직에 대한 사회제도적 지원은 다양한 종류의 능력이 존중받고, 청년층이 자신에게 맞는 일자리를 선택하는데 도움이 될 것이다. 우리 고용보험법이 ‘방황할 시간’ 같은 여유를 용인할 필요가 있지 않을까 생각한다.

종신고용이 한 직장에서 정년퇴직한다는 개념이라면 평생고용은 직장을 몇 번 옮기더라도 일할 나이까지는 계속 밥벌이를 해나갈 수 있다는 개념이다. 종신고용을 보장하는 시대가 지났더라도 평생고용을 달성하는 사회는 만들어 내야한다. 평생고용을 위해서는 청년층에게 적직을 선택할 기회를 부여하고, 생애주기에 걸쳐 다양한 안전망을 구축해야 한다. 그 첫걸음으로 적직을 선택하기 위하여 일정 기간 ‘자발적으로 이직할 권리’를 인정할 것을 주장한다. 현행 고용보험법의 틀을 유지하더라도 생애 첫 직장을 찾는 청년층에게 한시적인 특권(!)을 부여해줄 필요가 있으며, 적합한/적정한 직장을 찾기 위한 투자를 장려하는 것은 진정한 의미의 고용 촉진이 될 것이다.

Ⅳ. 대학 등록금에 대한 비판적 고찰

1. 사회보장으로서의 등록금

사실 적직을 선택하는 제약 요소로 작용하는 것이 상당수의 청년들이 대학 재학 중에 진 학자금 빚 등으로 말미암아 가능한 한 빨리 소득을 얻어야 한다는 강박관념으로 조급하게 취업을 선택하는 경향이 있기 때문이기도 하다. 첫 직장을 저임금, 비정규직으로 출발함으로써 고용보험의 사각지대에서부터 헤어 나오지 못하기도 한다. 그렇기 때문에 청년층 고용 문제는 대학 등록금과 밀접하게 연관 지어 생각해보아야 한다. 대학진학률이 80%가 넘고 대학생이 300여만 명인 한국 사회에서 청년층에 대한 사회보장을 설계할 때는 대학 등록금과 연계하여 고려할 수밖에 없다. 진정한 의미의 반값 등록금은 국가의 부담을 늘리면서도 학생 관련 예산이나 시설 예산이 급격한 감소를 맞지 않거나, 부수적으로 학생이나 학교의 이해관계인들에 대한 부담은 늘리지 않는 방향이어야 한다는 점에서 의견의 일치를 보았다.

2011년 11월 13일 서울시립대학교가 서울시의회에 제출한 행정사무감사 자료에 따르면, 서울시립대 재학생 10,118명중 2,575명이 학자금 대출을 받은 것으로 나타났다(학부생 2,123명, 대학원생 452명). 이는 2009년 대비 4.9%(314명)로 상승한 것이다. 국공립대학교 중에서도 등록금이 저렴한 서울시립대학교의 경우에도 학생 4명 중 1명 이상이 학자금 대출을 받고 있기 때문에 대학 등록금이 사회문제로 대두할 수밖에 없음을 간접적으로 증명한다(시민일보, “서울시립대생, 10명중 3명 학자금 대출”, 2011. 11. 14.).

대학 등록금의 인상률이 높았던 2000년대 중반을 거치면서 개인이 부담하는데 한계가 봉착했기 때문에 사회가 부담해야 한다는 주장이 설득력을 얻고 있다. 등록금 문제는 협의의 사회보장에는 포함되지 않았지만 머잖아 사회보장의 영역으로 편입될 가능성이 높다. 교육을 통한 재분배 기능의 활성화를 위해서라도 대학 등록금의 인하는 사회보장의 관점에서 접근해야 한다. 대학생의 대다수를 차지할 20대 초중반의 청년층에게 국가가 해줄 수 있는 대표적인 정책과제로 설정해볼만 하다.

2. 등록금 이슈를 넘어

고용보험이 20대 후반의 문제라면, 대학 등록금은 20대 초중반의 문제라는 점에서 의의가 있다. 그러나 실업급여도 무한정 늘릴 수 없듯이, 등록금도 무한정 낮출 수는 없다고 본다. 고용보험 같은 사회보험조차 제 기능을 못하는 한국 사회에서 반값이나 무상이라는 구호는 다소 공허하게 들리며 사회보장의 확대 단계에서 비약이 느껴지기도 한다. 반값 등록금이나 무상 교육에 대한 담론들은 공적 부조의 성격이 강하게 나타나는 만큼 재정 투입의 우선순위에 대한 면밀한 고려가 필요하다.

대학 등록금 인하가 국민적 공감대를 얻으려면 대학에 진학하지 않은 20%의 고졸자를 생각해야 한다. 대학 진학자보다 일찍 취업전선에 뛰어든 고졸자를 위해 구직 활동 지원을 마련하는 것이 한 예다. 또한 고학력화로 인해 대졸자뿐만 아니라 석․박사 학위자가 매년 증가하고 있는 추세라는 점도 또 다른 검토 대상이다. 대학생의 생활과 실업에 대해서는 다양한 정책들이 개발되고 있는 반면 대학원생의 생활이나 실업에 대해서는 상대적으로 관심이 부족하기 때문이다. 단결력과 교섭력이 약한 대학원생의 경우 등록금 문제의 사각지대로 남을 가능성이 있다.

교육과학기술부와 한국교육개발원의 통계에 의하면 석․박사 학위 취득자 규모가 2000년 53천 명에서 2005년 77천 명, 2009년 86천 명으로 지난 9년간 약 60% 이상 증가하였고, 학부 졸업생 대비 석사 졸업생의 비율도 1990년 11.9%, 2000년 22.0%, 2005년 25.5%로 꾸준히 증가하고 있는 추세이다. 일반대학원 졸업생의 정규직 취업률이 62.8%(2006)→61.0%(2007)→60.5%(2008)→54.0%(2009)으로 매년 감소 추세에 있으며, 일반대학원 졸업생의 전체 취업률도 81.9%(2006)→81.7%(2007)→81.6%(2008)→79.9%(2009)로 매년 꾸준히 감소 추세에 있다. 반면에, 일반대학원 졸업생의 비정규직 취업률은 14.8%(2006)→15.8%(2007)→16.8%(2008)→21.5%(2009)로 매년 증가하는 추세이다(박상현․송창용, 「석박사 고급인력의 취업실태 분석 및 정책과제」, 『한국고용정보원 연구보고서』 2010. 3. 11, 1쪽).

고등교육으로 갈수록 수익자 부담 원칙이 강화되는 것은 수긍할 수 있지만, 등록금 인상 억제나 장학금 확충을 위해 고등교육법 제7조 제1항 소정의 국가의 재정 부담을 늘리는 것 또한 교육의 공공성과 평생교육이라는 가치를 실현하는 길이다. 대학생, 대학원생에게는 등록금 인하나 인상률 억제만큼 훌륭한 사회보장을 찾기 어려운 만큼 복잡하게 생각할 여지도 없다고 하겠다. 다만, 등록금 부담 경감의 혜택을 일정 기간만 지급하여 5학년으로 대표되는 만년 대학생의 문제를 예방할 필요도 있다.

2011년 11월 경기도교육청과 경기도의회가 고등학교 의무교육에 대한 논의가 오갔듯이 청년층 사회보장과 관련해서는 고등학교 의무교육까지 병행해서 고려하는 것이 타당하다. 교육을 사회보장의 영역으로 포섭하기 위해서는 고등학교 의무교육은 간과할 수 없는 목표이기 때문이다. 여하간 반값 등록금에 매몰되기 보다는 “고등학교 의무교육-고졸자 취업 추가 지원-대학 등록금 부담 경감-대학원(전업학생 위주) 지원방안 모색”이라는 일련의 틀에서 접근하는 것이 좀 더 합의 가능한 대안을 도출해낼 수 있을 것이다.

Ⅴ. 두 가지 제안 - 청년수당과 등록금 부담 경감

청년층에게 고용과 관련해서 세 번 정도의 청년수당을 지급할 것을 제안한다(정책화 단계에서는 시기와 횟수를 적절하게 조합할 수 있을 것이다). 다만, 고졸자가 구직 활동을 하는 경우에는 열악한 지위를 감안하여 교육훈련을 지원하거나 급여의 횟수를 추가로 부여하는 방안을 검토할 수 있다. 그간 교육과학기술부 등에서 미취업 대학 졸업생 지원 프로그램으로 채용지원과 교육훈련 지원 사업이 시행된 바가 있으나 체감 효과가 크지 않았다. 차라리 현금 급여를 통해 국가의 보장을 명시적으로 드러내어 수급한 청년층에게 적직을 선택할 수 있는 심리적 안정감을 심어주고, 좀 더 의욕적으로 진로를 모색할 수 있는 계기로 삼는 것이 적절하다.

청년수당으로 명명하기는 했지만 독창적인 개념은 아니고 고용보험기금이나 별도의 재정을 통해서 세 번째 직장을 잡을 때까지는 이유를 불문하고 무조건 구직급여나 구직촉진수당 등을 수급할 수 있도록 제도를 설계하자는 정도의 내용이다. 첫 직장을 잡을 때나 이직을 할 때 경제적 사정에 쫓기지 않고 직업 탐색을 할 수 있는 여유를 부여함으로써 적직을 선택할 자유를 간접적으로 보장할 수 있는 수단이 될 것이다. 취업과 이직의 공포를 경감해줌으로써 청년층이 좀 더 숙고하여 자신의 적성에 맞는 직업을 탐색할 기회를 열어준다면 오히려 이직을 줄일 수도 있고, 직업 만족도는 높일 수 있다.

기존 실업급여 체계와의 충돌이 우려된다면 현재는 구직급여의 수급대상이 아닌 첫 번째 직장을 얻을 때까지의 기간과 비자발적 이직으로 인한 실업에 대한 급여수준을 현행 구직급여보다 낮은 수준으로 지급하는 방안으로 디자인하면 될 것이다. 청년수당은 실업급여 확장이나 실업부조 도입을 통해 적직을 위한 구직 활동을 단념하지 않도록 유도하여 실망 실업자 등의 비경제활동인구로 전락하는 것을 방지할 수 있을 것이다. 좀 더 근본적으로는 고용보험 사각지대를 양산하는 세 가지 사유를 개선하여 청년층뿐만 아니라 모든 계층에게 고용안전망을 두텁게 하는 것이 바람직하겠지만 우선 타협 가능하고 단기적으로 시급하게 적용할 수 있도록 청년수당이라는 아이디어를 고안해보았다.

청년층의 사회보장과 관련해 다양한 방안들이 제시되고 있고, 결국 일정 부분 증세를 통해 재원을 마련해야만 실현 가능한 주장들이 대부분이다. 복지국가 원리를 실현하기 위해서 ‘재분재의 역설(paradox of redistribution)’이라는 가설이 시사점을 준다. 이는 가난한 계층에게 선별적으로 복지를 시행할수록 재분배효과가 나빠지고, 중산층을 포함하여 보편적으로 복지를 시행할수록 재분배 효과가 좋아지는 현상을 의미한다. 중산층을 포함한 보편 복지를 시행하면 중산층이 증세에 찬성하여 복지 규모가 늘어나고, 선별 복지를 시행하면 중산층이 증세에 반대하여 복지 규모가 작아지기 때문에 이런 역설이 발생한다고 한다(강남훈, 「반값 등록금과 대학개혁」, 『내일을 여는 역사』 제44호 2011. 9, 95쪽). 한국 정치 현실에 완전히 부합한다고 보기는 어렵지만 이 가설을 응용하자면 청년층은 담세능력이 낮으므로 주된 납세자 계층이 증세에 동의하려면 복지의 혜택이 가급적 고르게 전달되어야 설득력을 높일 것이다.

현 시점에서는 청년층의 여론을 주도하고 있는 대학생 집단이 반값 등록금의 가치를 다양한 방식의 사회보장으로 구현하는데 얼마나 관심을 보여줄 지가 관건이다. 대학생이 되기 전에 고등학생이며, 졸업반 때는 취업을 준비해야 하며, 대학원으로 진학할 수도 있는 만큼 위험부담을 분산하는데 인색하지는 않을 것이라 낙관적으로 예상해본다.

구직 활동을 하는 청년에게는 청년수당을, 학교 진학을 한 청년에게는 등록금 부담 경감이라는 두 가지 사회보장만으로도 청년층의 위험부담은 한결 가벼워질 것이다. 국가는 고등학교부터 대학원까지 단계별로 적정한 보장을 안분함으로써 수혜자의 범위를 꾸준히 유지하도록 하여 각계각층의 국민의 여론을 형성하는 전략을 수립해야 한다. 비용 추계를 통한 재원 조달의 문제만 남아 있을 뿐 청년층의 사회보장과 관련해 유력한 대안들은 이미 많이 제시된 만큼 이제는 구체적인 실천에 옮겨야 할 때다..

Ⅵ. 입법 수요에 대응하는 사회보장

청년층을 조망한 사회보장 가운데 청년수당과 등록금 문제만을 살펴보았는데도 복잡한 변수가 많음을 알 수 있었다. 미시경제학 용어를 빌리자면 일반균형분석(general equilibrium analysis)의 관점에서 어느 한 사회보장제도의 개편으로 인해 다른 영역의 사회보장에 미칠 파급효과와 상호작용을 고려할 필요가 있다. 우리나라의 사회보장이 앞으로 좀 더 확대되어야 한다는 기조가 국민적인 호응을 얻고 있는 때인 만큼 정책결정자 뿐만 아니라 일반 시민들도 다양한 계층에 대한 종합적인 고려를 하려는 태도를 연마하면 좋겠다.

사회보장법 영역에 대한 입법 수요는 폭증하고 있고 여느 법령에 비해 빈번하게 제․개정되고 있음에도 불구하고 국민의 열망을 따라가지 못하고 있는 것이 현실이다. 사회보장법에 대한 광범위한 입법 수요에 대응하기 위해서는 비교법적인 고찰이나 최신 통계 수치, 국민 여론의 동향에 대한 자료의 축적이 필수적이다. 사회보장을 둘러싼 사안이 터질 때마다 각자의 ‘해석’이나 ‘의견’만을 내세워 갈등을 증폭하기 전에 차분히 ‘사실’을 축적하는 자세를 견지해야 한다. - [無棄]

행정소송법 개정안 검토

새우범생 — Wed, 21 Dec 2011 18:49:00 +0900

대법원, 법무부의 행정소송법 개정안 가운데 원고적격과 대상적격의 확대에 대해서만 공부한 잡글입니다.

Ⅰ. 원고적격 확대에 대한 탐구

1. 판례의 원고적격 확대 경향

대법원의 개정안에 따르면 현재의 판례는 원고적격에 관한 현행법상의 ‘법률상 이익’을 “당해 처분의 근거법규에 의하여 보호되고 있는 직접적이고 구체적인 이익”이라고 해석해 국민이 권익구제를 받을 수 있는 폭이 너무 좁다는 비판이 제기되었다고 판례의 태도를 정리하고 있다. 대법원은 새만금사업 등과 관련한 판례에서 근거 법규뿐만 아니라 관련 법규에 보호되는 이익도 원고적격에 포함하고, 지리적인 영향권 밖의 주민들도 환경상 이익에 대한 침해나 침해 우려를 입증하면 원고적격이 인정된다고 보아 항고소송의 원고적격을 확대하려는 시도를 보여주기도 하였다. 대법원 개정안의 판례 해설과는 다소 상충되는 측면이 있다.

행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 당해 행정처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 그 처분의 무효확인을 구하는 행정소송을 제기하여 그 당부의 판단을 받을 자격이 있다 할 것이며, 여기에서 말하는 법률상 보호되는 이익이라 함은 당해 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 개별적·직접적·구체적 이익이 있는 경우를 말하고, 공익보호의 결과로 국민 일반이 공통적으로 가지는 일반적·간접적·추상적 이익이 생기는 경우에는 법률상 보호되는 이익이 있다고 할 수 없다(대법원 2006.3.16. 선고 2006두330 전원합의체 판결).

이 때문에 판례의 해석을 통해 원고적격을 확대하면 된다는 주장도 있다. 법무부 개정안 논의에서 원고적격의 범위를 확대할 필요성이 있다는 의견이 많았음에도 현행 규정을 유지한 것도 이런 견해의 연장선이다. 이에 대해 법무부 개정안은 결과적으로 원고적격 확대의 방법론에 있어서 판례를 통한 점진적 확대 쪽을 선호한 것으로 볼 수 있으며, 객관소송적 기능을 하는 단체소송과 같은 공익소송이나 정보공개청구소송과 같은 유형에 대한 원고적격이 개별 입법에 의하여 도입되는 방식을 원고적격에 대한 일반적 규정의 개정을 통해 판례의 해석을 기다리는 방식보다 선호한 것으로 볼 수 있다는 해석이 있다(이희정, 「行政訴訟法改正(案) 중『原告適格』에 관하여」, 『고시계』 제52권 제12호 (통권 610호), 고시계사, 2007. 11, 33면). 하지만 이러한 방법들은 우회적이어서 국민의 권리구제를 전면적으로 확대하려는 행정소송법 개정 의도와는 부합하지 않으며, 행정청의 부담이 가중될 것을 우려해 원고적격의 점진적 확대를 고안한 것이라 판단된다.

2. 원고적격 확대 입법의 필요성

판례가 개별적 사안에서 구체적 타당성을 검토함으로써 원고적격을 확장하는 것에는 한계가 있다고 생각한다. ‘법률상 이익’이 ‘권리’보다는 넓은 개념으로 인정할 수 있다고 하더라도 문리 해석의 원칙에는 한계가 있을 수밖에 없으며, 행정재판실무상 ‘당해 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 개별적·직접적·구체적 이익’을 갖추는 것이 까다롭다는 지적도 적잖았다. 판례의 태도는 원고적격을 제한적으로 인정하고 있기 때문에 학계에서 이에 대판 비판이 계속 제기되었고, 입법론이 추진된 것임을 상기할 때 법원의 해석을 통한 원고적격 확대에 기대기보다는 입법을 통해 해결함이 바람직하다.

대법원 개정안의 ‘법적으로 정당한 이익’이 있는 경우에 항고소송의 원고적격을 인정할 경우 처분과 직접적인 관련성이 있다고 보기 힘든 명예ㆍ신용회복, 헌법상 기본권 등 일반적 법규에 의하여 간접적으로 보호되는 정당한 이익이 있는 경우 등에도 원고적격이 있다고 해석할 수 있어 국민의 권리구제의 폭이 넓어질 것이다. ‘법적으로’라는 문구를 붙인 것도 사실상 이익이나 반사적 이익이 포함되지 않음을 명확히 했다고 평가하기도 하지만, 방점은 ‘정당한 이익’에 두어야 한다고 생각한다.

대법원 개정안은 주관소송과 객관소송이 절충된 항고소송의 성격과 현행 행정소송법 해석의 다수 견해인 법률상 보호이익설보다 원고적격을 확대하려는 취지를 종합적으로 고려할 때 ‘보호가치 이익설(소송상 보호할 가치 있는 이익구제설)’에 가까운 입장을 취한 것이라고 볼 수 있다. 원고적격의 문제는 소송요건에 해당하는 것으로 소송요건을 엄격하게 제한하여 본안의 판단까지 갈 수 없도록 막는 것은 국민의 권리구제 측면에서 바람직하지 않다. 행정법상 권리구제는 반드시 행정쟁송을 통해 승소하는 것만을 의미하지는 않는다. 소송법상 기각과 각하가 준별되는 만큼 행정청을 상대로 소를 제기할 수 있는 것만으로도 국민의 권리구제에 어느 정도 이바지하는 바가 있으며, 현대 행정에서 원고적격이 모호한 경우는 더욱 증가할 가능성이 높은 만큼 본안판단까지 해서 이익의 침해 여부를 따져야 할 경우가 늘어날 것으로 예상한다. 본안전판단에서 미리 이익 침해가 있느냐 없느냐를 다 확정하게 되면 본안판단을 할 필요가 없기 때문이다(장경원, 「환경행정소송(環境行政訴訟)과 제3자의 원고적격(原告適格) -대법원 2010. 4. 15. 선고 2007두16127 판결을 중심으로」, 『환경법연구』 제33권 2호, 한국환경법학회, 2010, 374면).

이런 맥락에서 대법원 개정안은 원고적격을 확대하겠다는 의지를 표출하고 본안판단까지 가서 이익의 침해를 판단할 기회를 넓혔다는 점에서 타당하다. 다만, 정당한 이익 개념은 법률상 이익보다는 넓은 개념으로서 어디까지 확대된 것인지에 대한 혼란을 불식시키기 위해서 현행 판례 이론의 ‘개별적·직접적·구체적’이라는 기준을 좀 더 정교하게 다듬는 작업이 필요하다고 본다. 원고적격 확대의 입법 취지는 ‘의심스러운 경우에는 행정청(피고)의 이익으로’ 해석하던 관행을 ‘의심스러운 경우에는 국민(원고)의 이익으로’ 해석하는 전환점을 마련해줄 것이다.

Ⅱ. 대상적격 확대에 대한 탐구

1. 새로운 행정행위 개념의 적절성 검토

대법원의 개정안에 따르면 현행법의 ‘처분’은 “행정청의 공법상 행위로서 국민의 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키는 행위”라고 좁게 해석하고 있다는 문제점을 지적한다. 국민의 법률상 지위에 직접적으로 ‘사실상’의 영향을 미치는 공권력행사에 대하여는 항고소송을 제기할 수 없는 난점을 해소하기 위해 협의의 처분인 강학상 행정행위뿐만 아니라 사실행위, 법규명령을 항고소송의 대상으로 삼고 있다. 대법원 개정안 해설에는 권력적 사실행위만을 열거하고 있지만, 비권력적 사실행위의 상당수도 포함된다고 해석해야 법 개정의 취지에 부합한다고 생각한다.

판례는 처분적 조례나 처분적 고시 같은 극히 예외적인 사례를 제외하고는 권력적 사실행위나 대부분의 처분적 행정입법에 대하여 처분성을 부인해왔다. 대상적격 확대 문제도 원고적격 확대와 마찬가지로 기존 법문의 해석을 통해 가능하다는 주장이 있다. 법무부 개정안도 현행 조문을 유지함으로써 이런 입장에 서있는 것을 보인다. 하지만 현행 행정소송법 제2조 제1항 제1호 소정의 “그 밖에 이에 준하는 행정작용”은 매우 제한적으로만 인정되었다는 점에서 적절하지 못하다.

대법원 개정안은 다양한 행정작용을 항고소송의 대상으로 포착하기 위해 현행 ‘처분’ 개념 대신 ‘행정행위’라는 개념을 도입하였다. “행정청이 행하는 법적․사실적 행위로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용”이라는 개념 정의는 강학상 행정행위 개념과는 확연히 차이나는 용어로서 학계의 많은 찬반 논란을 불러일으켰다. 실체법상 행정행위와 소송법상 행정행위 개념이 분리되는 것은 신중할 필요가 있다고 생각한다. ‘행정행위등’이라는 용어를 관철하려고 하더라도 적어도 그 용어 정의에 있어서는 좀 더 정제된 표현이 요구된다. 차라리 ‘행정행위, 사실행위, 법규명령 등’이라고 풀어서 서술하는 것이 어떨까 싶기도 하다.

2. 법규명령에 대한 항고소송의 문제

특히 현행 조문에서 ‘구체적 사실에 관한 법집행’이라는 요건을 삭제함으로서 ‘행정행위등’에 집행행위 외에도 입법행위도 포함하도록 한 것이 논란의 핵심이다. 즉 행정입법인 ‘명령등’에 대한 항고소송을 인정한 것이 적절한가에 대한 문제 제기가 계속되고 있다. 대법원 개정안 해설은 집행행위에 대한 항고소송의 제기를 기대하기 어려운 법규명령 등에 대한 권리구제 폭을 넓혔다고 평가한다. 이에 따르면 법규명령 그 자체로서 직접 국민의 법적 지위에 영향을 미치는 처분법규만을 대상으로 하는 것으로 해석되는데 행정행위등에 포섭되는 법규명령의 범위가 어디까지인지를 좀 더 명확하게 정리해야 한다.

법규명령에 대한 항고소송을 인정하면 법규명령에 대한 헌법소원은 불가능하게 된다는 견해도 있지만, 대법원 개정안에 따라 헌법소원의 대상은 줄어들더라도 권리구제의 공백이 크지는 않을 것이라 본다. 항고소송보다 객관소송 성격이 강한 헌법소원의 영역이 일정 부분 남아 있으며, 헌법소원에서는 항고소송에서 보다 청구인적격(직접성, 현재성)과 권리보호의 이익이 보다 넓게 인정될 수 있기 때문이다(박균성, 「處分과 命令에 대한 抗告訴訟」, 『고시계』 제52권 제11호 (통권609호), 고시계사, 2007. 10, 22면). 항고소송과 헌법소원의 상충 문제 때문에 어느 기관이 법규명령에 대한 심사에 적합하냐는 논의도 있지만, 좀 더 근본적으로는 헌법재판소법 제68조 제1항에서 배제하는 법원의 재판에 대한 헌법소원을 입법하여 위헌 논란을 비롯한 부수적인 논쟁들을 정리하기를 희망한다.

법규명령이 항고소송의 대상이 된다고 하고 나서 다시 원고적격이나 소의 이익 등을 통해 다툼을 차단한다면 행정소송제도에 대한 신뢰를 약화시킬 것이라는 지적은 음미할 만하다(홍준형, 「행정소송법 개정의 내용과 방향」, 『월간 법제』 2005년 10월호, 법제처, 2005. 10.). 이와 더불어 행정입법의 제․개정 과정에서 절차적인 통제를 통해 사전적인 권리구제가 좀 더 강화되도록 설계하는 것이 선행되어야 한다고 생각한다. 특히 법규명령에 대해서도 의무이행소송이 가능한 것은 입법 형성의 자유를 훼손할 여지가 있으며 권력분립에 반할 소지가 크다는 점에서, 별도의 소송 형태를 고안하는 것이 어떨까 싶다. 대법원 개정안이 ‘명령등의 취소소송의 특례’를 신설하여 법규명령의 특수성을 감안한 자세를 의무이행소송에서도 견지할 필요가 있다.

Ⅲ. 결어

대법원 개정안의 원고적격 확대는 용어상의 다툼이 있겠으나 대체적인 취지에 동감하며 복잡다기한 행정현실을 반영한 타당한 입법이라고 생각한다. 대상적격을 확대하기 위해 소송법상 행정행위 개념을 창설하는 것은 입법기술상 좀 더 섬세한 접근이 필요하지만, 사실행위를 포함한 것은 적절한 입법이며 특히 실질을 반영해 행정지도와 같은 비권력적 사실행위에 대해서도 다툴 수 있도록 한 것은 긍정적이다.

다만, 법규명령을 행정소송의 대상으로 삼는 것에는 의견의 대립이 심하고 부수적인 문제가 결부된 만큼, 장기간 계류 중인 행정소송법 개정의 통과를 위해 현시점에서는 보류하거나 적어도 의무이행소송에서는 제외할 것을 제안한다. 행정행위(협의의 처분)와 사실행위라는 ‘한 지붕 두 가족’으로도 국민의 권리구제는 크게 향상될 것이라고 본다. - [無棄]

과잉금지원칙에 대한 음미

새우범생 — Wed, 18 May 2011 05:17:27 +0900

대한민국 헌법 제37조 제2항
국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.

한수웅, 「헌법 제37조 제2항의 過剩禁止原則의 意味와 適用範圍」, 『저스티스』 통권 제95호, 한국법학원, 2006, 5~28쪽을 읽고

논문의 저자는 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙을 자유권과 본질적으로 그 성격을 달리하는 참정권, 청구권적 기본권, 사회적 기본권 등에도 그 적용하는 것이 온당하지 않다고 주장한다. 헌법 이전에 존재하는 보호범위를 가지는 기본권만이 제한의 대상이 될 수 있으므로, 과잉금지원칙은 특정한 보호범위를 가진 기본권인 자유권에 적용된다는 견해이다(15쪽).

특정한 보호범위가 없이 법률에 의하여 비로소 구체적 내용이 형성되는 기본권의 경우는 입법자가 입법형성권을 제대로 행사했는지의 문제, 입법자에 의한 구체적인 형성이 헌법상 부여된 형성권의 범위를 일탈하였는지에 대한 심사의 문제가 된다는 점에서 차이가 있다(16쪽). 제37조 제2항의 일반적 법률유보조항과 기본권 형성적 법률유보의 독자적인 법률유보조항의 차이에 주안점을 두는 저자의 견해는 기본권 침해에 대한 좀 더 실천적인 심사기준을 제시해준다.

개별 기본권의 특성에 맞춘 고찰이라는 저자의 문제의식을 조세에 관한 입법의 영역으로 확장해보겠다. 헌법 제38조에서 규정하는 납세의 의무는 국가의 존속과 활동에 소요되는 경비를 충당하는 목적 외에도 각종 정책수단으로서 이용된다. 납세의 의무에서 기초한 조세의 부과와 징수는 원칙적으로 기본권 침해의 소지가 발생하지 않는다. 하지만 조세법률주의에 위반한 과세권 남용이 발생하는 경우 합리적 이유의 유무를 따지는 자의금지원칙으로 기본권 침해를 심사할 수 있다. 이에 반해 정책수단으로서의 조세는 처음부터 정당화할 이유가 요청된다. 정당화할 이유가 결여된다면 기본권의 침해 여부를 다툴 수 있음은 분명하다. 이런 경우의 조세입법에서도 과잉금지원칙을 적용한다고 단언할 수 있을지가 문제된다.

헌법 제23조 제1항이 규정하는 재산권은 다른 자유권과는 달리 내용과 한계를 법률로 정하도록 하고 있다. 한계뿐만 아니라 내용까지도 법률로 정하도록 한 취지에 주목해야 한다. 이는 입법형성의 자유를 비교적 넓게 인정한 것으로 해석할 수 있다. 정신적 자유나 신체적 자유에 비해 경제적 자유에 대한 입법을 할 때 과잉금지원칙을 그대로 적용하는 것을 신중하게 접근해야 할 이유이다.

저자의 논지를 유추적용해볼 때 정책수단으로서의 조세의 경우에도 과잉금지원칙을 적용해 침해의 최소성이나 법익의 균형성까지 심사하는 것은 타당하지 않다고 생각한다. 물론 입법자 스스로가 입법과정에서 과잉금지원칙을 적용하는 것은 권장할 만하다. 과잉금지를 할 의무는 가장 먼저 입법부에게 주어져 있기 때문이다. 사법부가 입법 형성권을 지나치게 제약하는 것은 적절하지 않기 때문에 입법과정의 감시와 통제 같은 사전적 통제를 좀 더 체계화할 필요가 있다.

헌법재판소는 국세기본법과 관련한 결정에서 “국회의 입법활동에 있어서 재산권 기타 경제적 활동의 자유규제는 다른 정신적 자유규제의 경우에 비하여 보다 넓은 입법재량권을 갖는다는 것을 인정하지 않는 것은 아니지만, 재산권이라 할지라도 그 본질적인 내용이 침해될 수 없음은 물론 과잉금지원칙의 적용이 배제되는 것도 아님은 앞에서 살펴본 바이다”라고 판시하며 과잉금지원칙의 위배 여부를 검토했다(헌재 1990.9.3, 89헌가95 결정). 또한 종합부동산세와 관련한 결정에서 다수의견은 종합부동산세법의 세대별 합산과세 규정에 대하여 입법목적의 정당성은 인정하면서도 차별취급의 적합성, 필요성 및 법익의 균형성 등 과잉금지원칙 위배를 이유로 위헌결정을 내렸다(헌재 2008.11.13. 2006헌바112등 결정).

그러나 과잉금지원칙이 재산권과 관련한 위헌심사의 기준으로서 자주 등장하는 것은 바람직하지 않다. 특히나 수단의 최소침해성은 매우 엄격한 심사기준이다. 헌법이 입법자에게 부여한 입법재량을 오로지 최소한의 침해가 있는 수단으로 선택하게 하는 것은 무리한 요구이며, 사법부의 통제가 빈번해짐에 따라 입법에 부여한 재량을 사법부가 헌법적 요청을 넘어서서 제약할 수 있어 우려스럽다. 최소침해성은 일률적으로 적용하기보다는 사안에 따라 ‘비례적으로(!)’ 완화한 잣대를 제시할 실익이 있다. 이런 입장에서 제37조 제2항의 “필요한 경우에 한하여”라는 문언을 반드시 “최소한으로”라고 해석하기보다는 경우에 따라 “상당히 필요한 경우”로 해석할 수 있다는 주장은 설득력 있다.

이와 같이 이중기준 이론 등에 입각해 완화한 과잉금지원칙을 주장하는 견해에서는 채택한 수단이 입법목적과 ‘실질적으로 연관되는’(substantially related) 정도의 기준을 제시한다(이명웅, 「비례의 원칙의 2단계 심사론」, 『헌법논총』 제15집, 헌법재판소, 2004, 509-544쪽 참조). 엄격한 의미에서의 피해의 최소성과 단순히 자의성 여부만을 따지는 자의금지원칙 사이의 중간영역을 개척하려는 시도는 좀 더 현실적이고 다양한 사법심사를 가능하게 만들어준다는 점에서 찬동한다.

헌재는 상업광고 규제에 관한 심사에서 “‘피해의 최소성’ 원칙은 같은 목적을 달성하기 위하여 달리 덜 제약적인 수단이 없을 것인지 혹은 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 최소한의 제한인지를 심사하기 보다는 ‘입법목적을 달성하기 위하여 필요한 범위 내의 것인지’를 심사하는 정도로 완화되는 것이 상당하다(헌재 2005.10.27, 2003헌가3 결정)”라고 밝힌 바 있다. 이처럼 사회경제적 입법에 대해서 완화한 심사기준을 적용하는 고민은 앞으로 계속 이어져야 할 것이다.

과잉금지원칙을 무조건 확대 적용하는 것은 입법 형성의 자유를 둔 취지를 몰각시킴으로써 기본권 실현을 오히려 요원하게 만든다. 따라서 기본권 실현을 위한 입법에 있어서는 중대한 제한인 경우와 보통의(통상적인) 제한인 경우를 나누어 심사할 필요가 있다. 이는 현행 헌법의 해석을 통해서도 얼마든지 달성할 수 있다고 생각한다.

가령 언론의 자유의 내용 그 자체에 대한 규제는 엄격한 심사척도를 적용해야 한다. 반면 언론의 자유의 내용 이외의 사항에 대한 규제에 대해서는 완화된 심사척도에 의하더라도 무방하다고 할 것이다. 언론의 자유의 내용이라고 보기 힘든 언론 독과점을 막기 위한 언론기업 경영의 자유에 대한 합헌성 심사는 완화한 과잉금지원칙으로도 그 목적을 달성할 수 있다. 이 단계에서 미흡한 점은 입법부가 보완하도록 하는 것이 권력분립의 원리에도 부합한다. - [無棄]

노숙(魯肅)과 민주당

새우범생 — Sat, 30 Apr 2011 03:20:23 +0900

중국 삼국시대의 노숙(魯肅)은 강동의 인재 가운데 원대한 비전을 제시할 수 있었던 돋보이는 영걸이었다. 229년 손권이 제위에 오르면서 노숙은 일찍이 자신이 제위에 오를 것이라 말했다면서 그의 형세를 보는 안목을 칭찬했다. 노숙은 손권을 처음 만났을 때 “한실은 다시 일어날 수 없고 조조는 쉽게 제거될 수 없다(漢室不可復興曹操不可卒除)”라는 정세 파악 위에 유표의 형주를 빼앗고 장강 상류에 있는 익주를 점령할 것을 진언한다. 장강 유역을 차지해 제왕이라 일컬으며 천하 통일을 꾀해야 한다는 웅대한 책략이다.

이런 맥락에서 유표가 죽었을 때도 노숙은 유비-조조 연합이 성립할 가능성을 계산하고 이를 막기 위해 손권-유비 연합을 성사시켜야 한다고 역설했다. 결국 그는 적벽대전의 숨은 주역으로 활약했다. 유비 세력과의 동맹을 성사해 조조 세력을 견제하는데 진력한 것은 오늘날 한국 야당들의 연합정치를 연상하게 만든다. 민주당을 이익을 위해서라도 한 뼘의 땅도 없는 집단에게도 손을 내밀어야 한다고 역설하는 분은 찾기 힘들었지만 말이다.

진수의 『삼국지』 오서(吳書) 여몽전을 보면 손권이 노숙을 평하며 “한 가지 단점이 두 가지 장점을 손상하기 부족했다(不足以損其二長也)”라고 말하는 대목이 나온다. 첫 번째 장점은 정사의 핵심과 제왕의 공업을 언급한 것이고, 두 번째 장점은 조조가 형주를 손에 넣고 강동으로 남하하려 할 때 결연히 조조와 맞설 것을 주장한 것이다. 한 가지 단점은 유비에게 땅을 빌려줘서 형주를 차지하게 만든 일이라고 한다.

그러나 과연 단점이라고 칭할 수 있을까? 적벽대전 이후 형주의 영유권을 놓고 손권과 유비가 대립각을 세울 때도 노숙은 정족지세(鼎族之勢)를 위해서는 유비에게 양보가 필요하다고 역설했다. 주유는 이런 양보에 반대했고, 양측의 세력을 비교할 때 손권이 형주를 탈환할 가능성이 좀 더 높아 보였다. 그럼에도 노숙은 자기들의 우월한 지위를 남용하지 않고 냉철하게 순망치한(脣亡齒寒)을 계산했다.

당시 손권은 강동의 6개 군과 10만 명의 병사가 있었다면, 유비는 1개 군에 2만 명의 병사가 있었던 것으로 추정한다. 그나마 유표의 장남 유기의 1만 명을 합산한 숫자이고, 좀 더 엄밀하게 말하면 관우의 수군인 1만 명이 유비 진영 군세의 전부였다. 4․27 재보선에서 승리한 제1야당이 자신들의 우위를 얼마나 절제할지 두고 볼 일이다. 지금의 민주당과 작은 야당들 사이는 손권과 유비의 세력 차이보다 더 크기 때문에 절제하기는 쉽지 않을 듯싶다.

노숙의 뒤를 이은 여몽은 유비와의 우호 관계를 정리할 것을 추진한다. 조조의 영토인 서주를 공략할 지를 고민하는 손권에게 관우가 있는 형주를 취할 것을 건의하기도 한다. 결국 촉과 오는 관우의 죽음을 둘러싸고 갈등을 빚고 양국의 국력을 상당 부분 소모하게 되었다. 물론 국력이 약했던 촉한이 먼저 망하고, 오는 삼국 중에서 가장 오래 존속했다. 조조와의 일전보다는 형주 경략을 통해 국력을 확충하려 했던 여몽의 전략이 어느 정도 성공했기 때문인지도 모른다.

하지만 노숙이 기획했던 대로 오-촉 연대가 좀 더 굳건했다면 오나라는 좀 더 큰 꿈을 꿀 수 있지 않았을까? 천하통일이라는 게 말은 쉽지만 민초의 피와 땀으로 이룩하는 것이니 1800년 뒤의 사람이 함부로 왈가왈부할 문제는 아닐 수도 있겠다. 앞으로의 야권 연대 과정에서 가장 많이 내어 놓아야 하면서도 가장 얻을 것이 많을 제1야당을 오나라로 억지로 비유해보자. 민주당에 노숙과 같은 마음이 좀 더 늘었으면 좋겠다.

여하간 손권은 평가를 이어가며 “주공(周公)은 한 사람이 모든 것을 갖추기를 구하지 않았다. 그러므로 나는 그의 단점을 잊고 장점을 귀하게 여기면서 늘 등우(鄧禹)에 견주려고 했다(周公不求備於一人故孤忘其短而貴其長常以比方鄧禹也)”라고 말한다(등우는 후한(後漢)의 광무제를 도운 명신이다). 야권에서는 툭하면 인물난을 호소했던 것으로 기억한다. 야당 지지자들은 서로의 약점에 천착하기보다 강점을 도두보려는 노력을 나눌 필요가 있다. - [無棄]